Via een kijkje in onze mobiele telefoon of tablet kan iemand behoorlijk wat van ons te weten komen. Niet voor niets zit hierop doorgaans een of ander slot. Ook voor de politie kan het logischerwijs erg handig zijn om in de smartphone van een verdachte te kijken. Als de telefoon op slot zit, kan het voor justitie soms lastig zijn de gegevens te ontsluiten. De beveiliging van telefoons is dikwijls taai. Begin dit jaar oordeelde de Rechtbank Noord-Holland echter dat een opsporingsambtenaar de duim van een geboeide verdachte op diens mobiele telefoon mag plaatsen om zo de telefoon te ontgrendelen en deze door te spitten.1
Namens de verdachte - die niet wilde meewerken aan de ontgrendeling van zijn telefoon - werd aangevoerd dat deze werkwijze in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Dit beginsel houdt kort gezegd in dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Een verdachte hoeft geen bewijs tegen zichzelf te produceren en mag zwijgen, hij hoeft niets te zeggen. Hij mag er in het bijzonder zelf voor kiezen of en hoe hij wil verklaren. De rechtbank oordeelde dat er in dit geval geen sprake was van strijd met het nemo tenetur-beginsel: de verdachte hoefde alleen de onderzoeksmaatregel te dulden. Dit zou naar alle waarschijnlijkheid anders zijn geweest als de verdachte zou worden gedwongen de toegangscode van zijn telefoon te geven, hetgeen wel een verklaring en dus actieve medewerking van de verdachte vereist.
Toch is het bekend dat een overheidsdienst, zoals de Belastingdienst, van (rechts)personen kan verlangen dat (fiscale) gegevens over inkomen en vermogen of bedrijfsresultaten worden aangeleverd (waarover hieronder meer). Wat als daarmee het begaan van een strafbaar feit wordt 'bekend'? Moet die informatie dan gegeven worden, of mag een beroep worden gedaan op het nemo tenetur-beginsel? Dat is ingewikkelde materie. Op zich moeten deze gegevens worden verschaft aan de overheid, ook als dit informatie betreft die het daglicht niet kan verdragen. Wel wordt enige bescherming geboden in de gevolgen die die openheid van zaken kan hebben.
Op grond van artikel 47 Algemene Wet op de Rijksbelastingen kan van een belastingplichtige alle informatie worden verlangd. De belastingplichtige wordt dus gedwongen om informatie te verstekken. De Belastingdienst mag op basis van de aangeleverde gegevens een belastingaangifte of andere belastingheffing vaststellen. Daar valt niet zoveel tegen te doen. Wel is het gelukkig vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat - kort gezegd - niet al dat materiaal als bewijs mag worden gebruikt in de strafvervolging of om een boete op te leggen. Gegevens die wilsafhankelijk zijn, mogen niet gebruikt worden in een strafvervolging.
Bovenstaand onderscheid speelt dus een belangrijke rol in fiscale procedures. Het wilsafhankelijke materiaal mag alleen worden gebruikt voor de belastingheffing en niet voor een fiscale beboeting of een strafvervolging. Wilsonafhankelijk materiaal mag daarvoor wel worden gebruikt.2 Op dit strikte onderscheid wordt regelmatig kritiek geuit.3 De jurisprudentie van de Hoge Raad zou niet (meer) stroken met recentere jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens. Dat mensenrechtenhof beschermt de verdachte vooral tegen een onbehoorlijke wijze van verkrijging van bewijsmateriaal, of dat nou wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal is. Vooral bij documenten die de autoriteiten zonder medewerking van de verdachte/belastingplichtige niet hadden kunnen verkrijgen, is het niet gezegd dat de belastingplichtige op basis daarvan mag worden bestraft.4
Vooralsnog lijkt de Hoge Raad vast te houden aan bovenstaande lijn. Het laatste woord lijkt daar echter nog niet over gezegd.
