Op 4 april jl. heeft de Hoge Raad drie arresten1 gewezen waaruit volgt dat onderzoek aan de smartphone van een verdachte onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig kan zijn, wegens strijd met art. 8 EVRM (recht op privacy).
Op grond van art. 94 Sv kunnen opsporingsambtenaren voorwerpen in beslag nemen die de waarheid aan de dag kunnen brengen. Die voorwerpen mogen ook worden onderzocht. Daarbij kan worden gedacht aan een wapen waarmee een moord is begaan, dat nader wordt onderzocht op vingerafdrukken. Ook kan een in beslag genomen stof worden onderzocht teneinde te bepalen of het daadwerkelijk een middel is als bedoeld in de Opiumwet. Smartphones zijn niet uitgezonderd van die onderzoeksbevoegdheid. Echter, gelet op het soort en de hoeveelheid informatie die op de gemiddelde smartphone is opgeslagen, kan onderzoek daaraan een grote inbreuk op de privacy van een verdachte opleveren. Op de gemiddelde smartphone staan immers niet alleen belgegevens van de verdachte, maar ook foto’s, chatgesprekken, locatiegegevens en soms zelfs medische gegevens in gezondheidsapps. Opsporingsambtenaren kunnen met behulp van forensische software smartphones ontsleutelen en alle (verwijderde) gegevens uitlezen.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de huidige regelgeving toereikend is indien er een beperkte inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, bijvoorbeeld wanneer er een gering aantal gegevens op de smartphone wordt uitgelezen. Indien door het onderzoek aan de smartphone een min of meer compleet beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte, kan dit onderzoek onrechtmatig zijn. Daarvan zal sprake kunnen zijn wanneer alle gegevens in de smartphone worden uitgelezen. De Hoge Raad geeft aan dat in geval van een ver(der)gaande inbreuk op de privacy het onderzoek aan de smartphone dient te worden uitgeoefend door de officier van justitie of de rechter-commissaris.
Ik vraag mij af of deze arresten in de praktijk zullen leiden tot een betere waarborging van het recht op privacy van verdachten. Uit een uitspraak van de rechtbank Rotterdam2 volgt dat indien de verdachte de ontgrendelcode van de smartphone vrijwillig afstaat, een (vergaand) onderzoek aan de smartphone niet meer onrechtmatig kan zijn. Daarnaast wijs ik op een recente uitspraak van de rechtbank Limburg.3 Dit betrof een zaak waarin onderzoek was verricht aan smartphones zonder tussenkomst van de officier van justitie zoals bedoeld door de Hoge Raad in de betreffende arresten. De rechtbank constateerde weliswaar dat er sprake was van een onherstelbaar vormverzuim, maar verbond daaraan verder geen rechtsgevolgen, zoals bewijsuitsluiting.
Tweede Kamerleden Groothuizen en Verhoeven hebben op 19 mei jl. Kamervragen gesteld over de gevolgen van de arresten van de Hoge Raad en de wenselijkheid van een specifieke wettelijke regeling voor onderzoek aan smartphones.4 De Minister van Veiligheid en Justitie heeft aangekondigd dat het nieuwe Wetboek van Strafvordering een regeling zal bevatten die ervoor zorgt dat het onderzoek aan elektronische gegevensdragers met voldoende waarborgen is omgeven.5 Ik zie uit naar een dergelijke regeling, want ik betwijfel of met de arresten van de Hoge Raad de privacy rechten van verdachten daadwerkelijk beter zijn gewaarborgd.
