Veroordeeld worden voor (fiscale) fraude met een nadeelbedrag van € 150.000 of € 400.000 maakt nogal wat uit voor de strafmaat. Deze blog gaat over de implicaties van het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2020 waarin aan de Hoge Raad de vraag werd voorgelegd of de rechter feiten die niet specifiek ten laste zijn gelegd bij de strafoplegging mag betrekken.
Het hof
Het hof Amsterdam acht bewezenverklaard dat de verdachte feitelijk leiding had gegeven aan het indienen van negen onjuiste aangiften omzetbelasting van rechtspersoon X. Het daarmee samenhangend nadeel bedroeg ruim € 150.000. Naast deze negen aangiften omzetbelasting die in de zaak beoordeeld werden, blijkt volgens het hof uit het dossier dat de verdachte ook feitelijk leiding had gegeven aan het opzettelijk indienen van nóg 23 onjuiste aangiften omzetbelasting. Die feiten zagen op een nadeelbedrag van € 250.000.
Het hof gaat - voor de strafmaat - uit van alle 32 onjuiste belastingaangiften met een fiscaal nadeel van ruim € 400.000. Het hof veroordeelt verdachte op basis daarvan tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk.
De Hoge Raad
Het cassatiemiddel klaagt er - kortgezegd - over dat het hof ten onrechte in de strafmaat ook de niet tenlastegelegde onjuiste belastingaangiften heeft meegewogen.
De Hoge Raad herhaalt overwegingen uit een arrest uit 2010 waarin overwogen werd het de rechter vrij staat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit "wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan."
De Hoge Raad overweegt vervolgens dat in zaken als de onderhavige, waarin het in het bijzonder gaat om verdenking van grootschalige fiscale fraude, het grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid kan betreffen.
De Hoge Raad benadrukt dat het hof heeft vastgesteld dat het ging om "repeterende, maandelijkse aangiften omzetbelasting [?] en dat van in het totaal 32 belastingaangiften negen representatieve belastingaangiften in de tenlastelegging en bewezenverklaring zijn vermeld." De Hoge Raad benadrukt eveneens dat de 23 niet in de bewezenverklaring genoemde belastingaangiften deel uit maken van het dossier en aan de verdachte zijn voorgehouden tijdens het voorbereidend onderzoek. Ook wordt benadrukt dat het hof heeft overwogen dat het in volle omvang ten laste leggen van alle 32 aangiften geen toegevoegde waarde heeft.
Het hof heeft daarnaast overwogen dat ervan mag worden uitgegaan dat geen vervolging meer zal plaatsvinden ten aanzien van de 23 niet in de tenlastelegging genoemde belastingaangiften, en dat voorts niet aannemelijk is dat de verdachte op deze wijze in zijn verdediging is geschaad. Het hof achtte de ontkenning van verdachte immers "volstrekt ongeloofwaardig". De Hoge Raad beslist - anders dan Advocaat-Generaal Knigge - dat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.
Kritische noot
Het hof ziet de 23 niet bewezenverklaarde feiten als omstandigheden waaronder de negen bewezenverklaarde feiten zijn begaan. Dat heeft - zoals ook Advocaat-Generaal Knigge aangeeft - iets ongemakkelijks. Niet bewezenverklaarde feiten zouden immers in principe geen rol moeten spelen in de strafmaat; zowel de onschuldpresumptie als art. 6 EVRM verzetten zich daartegen.
Grootschalig karakter
De Hoge Raad heeft de beschreven werkwijze eerder toegestaan in enkele kinderpornozaken. De duizenden niet tenlastegelegde afbeeldingen werden toen meegewogen in de strafmaat als omstandigheden van het bewezenverklaarde omdat zij het grootschalige karakter van de kinderporno aantoonden. Deze werkwijze leidt bij fraudezaken echter tot een probleem.
De Hoge Raad stelt ook in het onderhavige arrest dat "het grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid kan betreffen". Het grootschalige karakter van de fraude wordt echter niet meegewogen in de strafmaat, in plaats daarvan wordt rekening gehouden met het - tamelijk precieze - totale nadeelbedrag van de bewezen- en niet bewezenverklaarde feiten.
In kinderpornozaken kan het grootschalige karakter van het delict tot een hogere straf leiden, maar maken precieze getallen weinig verschil. In fraudezaken wordt echter veel waarde gehecht aan het precieze benadelingsbedrag. Kijkend naar de door rechters gehanteerde strafopleggingsoriëntatiepunten (LOVS) ziet men dat een fraudedelict met een benadelingsbedrag van € 150.000 in een andere categorie zit dan eenzelfde delict met een benadelingsbedrag van € 400.000. In extremis leidt dit verschil in categorie tot een verschil in straf van negen maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
In fraudezaken is het dus van groot belang of het grootschalige karakter van het delict wordt meegewogen, of dat een precies - hoger - benadelingsbedrag wordt vastgesteld. Dit belang lijkt niet geheel te worden erkend door de Hoge Raad.
Werkingssfeer
Uit het arrest wordt niet zonder meer duidelijk bij welke delicten bovenstaande handelswijze is toegestaan. De Hoge Raad overweegt "In zaken als de onderhavige, waarin het in het bijzonder gaat om verdenking van grootschalige fiscale fraude", maar de Hoge Raad hanteerde een gelijksoortige bewoording in de eerdergenoemde arresten inzake kinderporno. Het lijkt niet onaannemelijk dat deze handelswijze in de toekomst bij ook andersoortige delicten wordt toegestaan.
Het is van groot belang dat telkens wanneer niet bewezenverklaarde feiten worden meegewogen bij de strafoplegging, dit gepaard gaat met de nodige waarborgen. De Hoge Raad benadrukt in het onderhavige arrest dat een duidelijk verband aanwezig moet zijn tussen het bewezenverklaarde en het strafbare feit waarmee bij de strafoplegging (ook) rekening wordt gehouden. Dit verband moet uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk worden. De rechter moet daarnaast duiden welke feiten betrokken worden, zodat het verdedigingsbelang niet (al te zeer) wordt geschaad. Het hof nam in onderhavige zaak het verband tussen de verschillende feiten aan omdat zij "repeterend op identieke wijze" gepleegd waren. Het is te hopen dat rechters waarde toekennen aan deze zinsnede. Feiten die ook maar enigszins afwijken van hetgeen bewezen is verklaard zouden immers - zeker - niet meegewogen moeten worden in de strafmaat.
Conclusie
Juristen dienen te voorkomen dat niet bewezenverklaarde feiten te snel worden meegewogen in de strafmaat. Indien dat wel wordt gedaan, is er wat voor te zeggen dat het grootschalige of repeterende karakter meegewogen wordt. Om ook het volledige nadeelbedrag mee te wegen, leidt tot rechtsonzekerheid.
