Deze maand deden zich twee interessante ontwikkelingen voor met betrekking tot de bestrijding van buitenlandse corruptie. Op 1 oktober trad de nieuwe Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie in werking1 en twee weken daarna, op 13 oktober, publiceerde Transparency International het evaluatierapport Exporting Corruption 2020.2 In deze bijdrage bespreek ik beide ontwikkelingen en de implicaties daarvan.
Om maar meteen met de deur in huis te vallen: Nederland heeft als een van de grootste exporteurs volgens Transparency International een van de slechtste track records op het gebied van buitenlandse corruptiebestrijding.3 Transparency International concludeerde dat het Nederlandse Openbaar Ministerie in dergelijke zaken zelden tot vervolging overgaat. Een van de aanbevelingen is daarom het verhogen van het aantal zaken met betrekking tot buitenlandse corruptie waarin daadwerkelijk wordt vervolgd.4
Het lijkt wel alsof het Openbaar Ministerie twee weken voor de publicatie van het evaluatierapport al op de hoogte was van deze conclusie en aanbeveling. Met de inwerkingtreding van de nieuwe aanwijzing schrapt het Openbaar Ministerie het voorheen bestaande beleid om niet te vervolgen voor facilitating payments. Hoewel dergelijke betalingen reeds strafbaar waren op basis van de Nederlandse strafbepalingen, stond in de tot 1 oktober geldende, gelijknamige aanwijzing5 dat het Openbaar Ministerie het niet opportuun achtte een stringenter opsporings- en vervolgingsbeleid te voeren dan het anti-corruptieverdrag van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling ('OESO') voorschreef. In november 2009 deed de OESO echter al aan alle verdragsstaten de aanbeveling om de aanpak van facilitating payments te herzien. Deze aanbeveling leidde eerder niet tot wijziging van het Nederlandse vervolgingsbeleid. Tot deze maand dus.
In dat verband is eveneens opmerkelijk dat aan de bestaande lijst met factoren ter bepaling van de prioriteit en de opportuniteit van de vervolging nu ook is toegevoegd de vraag of omkoping een structureel onderdeel is van de wijze van bedrijfsvoering. Deze vraag zou in het geval sprake is van facilitating payments al snel positief beantwoord kunnen worden, met als mogelijk gevolg dat het Openbaar Ministerie volgens zijn eigen regels eerder dan voorheen zal kunnen vervolgen.
Daar blijft het niet bij. Waar het bij de voornoemde wijzigingen gaat om beleid dat nog past binnen de kaders van de Nederlandse wettelijke strafbepalingen, treedt het Openbaar Ministerie buiten deze kaders met de nieuwe bepaling inzake omkoping via derde partijen. Ten aanzien van derde partijen luidt de nieuwe aanwijzing:
"In het internationale bedrijfsleven mag er geen misverstand over bestaan dat het inschakelen van een derde partij zoals een lokale agent, een vertegenwoordiger of een consultant, de onderneming of organisatie niet vrijwaart van strafbaarheid. Het is een algemeen bekend feit dat dergelijke partijen vaak worden gebruikt bij het betalen van steekpenningen in het buitenland. Nederlandse ondernemingen en organisaties die onvoldoende alert zijn op de aard en omvang van de werkzaamheden van derde partijen, kunnen dan ook strafrechtelijk worden vervolgd."
Kennelijk meent het Openbaar Ministerie dat van strafrechtelijke aansprakelijkheid sprake kan zijn in geval van louter 'onvoldoende alertheid'. Daarmee wordt het nieuwe vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie zelfs stringenter dan wat binnen de Nederlandse wettelijke strafbepalingen mijns inziens mogelijk is. Volgens deze strafbepalingen is immers minimaal voorwaardelijk opzet vereist, inhoudende dat bewust - wetende dat - de aanmerkelijke kans wordt aanvaard dat omkoping plaatsvindt. Dat is echt iets anders dan onvoldoende alert zijn, hetgeen in beginsel niet strafbaar is én dus ook niet tot een succesvolle vervolging zal leiden.
Te verwachten valt dat de voornoemde wijzigingen in het vervolgingsbeleid ertoe zullen leiden dat het Openbaar Ministerie de komende jaren sneller en meer dan voorheen zal vervolgen voor omkoping in het buitenland door Nederlandse ondernemingen en organisaties. Daarmee lijkt te worden voldaan aan de aanbeveling van Transparency International. Dat betekent echter niet dat de wijzigingen in het vervolgingsbeleid per 1 oktober 2020 juist zijn en dat een hoger aantal zaken waarin vervolging plaatsvindt beter is. Strafrechtelijke vervolging op basis van louter 'onvoldoende alertheid' zal namelijk leiden tot onterechte incriminatie van de betreffende ondernemingen, organisaties en aldaar werkzame natuurlijke personen. Dat kan én mag niet het gevolg zijn; ook niet als daarmee de track records zouden worden verbeterd.
